探討 | 關(guān)于37號文登記在實操的常規(guī)性問題

 37號文的全稱是《國家外匯管理局關(guān)于境內(nèi)居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關(guān)問題的通知》（匯發(fā)[2014]37號）。主要規(guī)定的是境內(nèi)居民通過特殊目的公司（SPV）境外投融資及返程投資，應(yīng)向商業(yè)銀行申請外匯登記的相關(guān)問題。
對于擬搭建紅籌架構(gòu)的企業(yè)而言，外匯登記是極為重要的一個環(huán)節(jié)。由于外匯事項違規(guī)輕則面臨行政處罰，重則可能導(dǎo)致整個紅籌架構(gòu)無法順利上市。
考慮到37號文登記在紅籌架構(gòu)搭建中的重要性，瑞豐德永為大家梳理37號文實踐中常遇到的問題及解決方案，以供參考。
 
為什么一定要辦理37號文登記？
中國人在境外投資或持股有諸多限制的，原則上不允許中國自然人在境外投資。在現(xiàn)有的外匯管理體系下，37號文是中國自然人唯一的、合法合規(guī)地持有境外公司股份的方法。
 
37號文從規(guī)則層面打通了兩種類型的境內(nèi)個人跨境資本流動：
①通過特殊目的公司開展境外投融資及返程投資；
②境內(nèi)個人參與境外非上市特殊目的公司股權(quán)激勵。
 
也就是37號文將以下問題合規(guī)劃了↓↓
1. 解決境內(nèi)居民在境外持股的合規(guī)性
2. 解決境外融資和返程投資的合規(guī)性
3. 打通境內(nèi)居民境外投資資金調(diào)回通道
 
誰需要辦理37號文登記？
根據(jù)37號文的規(guī)定，以下人士通過特殊目的公司進(jìn)行境外投融資并返程投資，應(yīng)當(dāng)辦理37號文登記：
1. 具有中國籍且不具有任何境外身份（包括境外永久居民身份和其他國籍者）的境內(nèi)個人，主要包括3類人士：
(1) 中國企業(yè)創(chuàng)始人
(2) 中國企業(yè)的其他中國籍自然人股東
(3) 中國企業(yè)上市前的ESOP激勵已行權(quán)員工
 
2. 特定境外個人、具有雙重身份的境內(nèi)個人，以境內(nèi)資產(chǎn)或權(quán)益向境外特殊目的公司出資。
 
什么時候需要辦理37號文登記？
在境外上市搭建紅籌/VIE架構(gòu)時，境內(nèi)自然人在設(shè)立了境外控股公司后、設(shè)立WFOE之前，應(yīng)向外管局申請辦理境外投資外匯登記手續(xù)。
 
如果此時不辦理登記，境內(nèi)居民從特殊目的公司獲得的利潤和權(quán)益變現(xiàn)所得將難以調(diào)回境內(nèi)使用，而且會造成WFOE與境外母公司之間的資金往來(利潤、出資等)均不合法，從而可能會對公司境外上市造成障礙。
 
在哪里辦理37號文登記？
? 如選擇以境內(nèi)資產(chǎn)或權(quán)益申請辦理該登記，應(yīng)向境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益所在地銀行申請；
? 如涉及多個境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益且所在地不一致時，應(yīng)選擇其中一個主要資產(chǎn)或權(quán)益所在地銀行集中辦理登記；
? 如選擇以境外合法資產(chǎn)或權(quán)益出資的，應(yīng)向戶籍所在地銀行申請辦理登記。
 
由于目前多數(shù)項目仍以創(chuàng)始人所持境內(nèi)企業(yè)股權(quán)辦理37號文登記，因此在企業(yè)所在地銀行辦理的情況較為多見。
 
未依規(guī)定辦理登記/變更登記的后果是什么？
從法規(guī)層面而言，如境內(nèi)個人未按規(guī)定辦理相關(guān)外匯登記、存在虛假承諾等行為，除可能影響未來境外資金匯回境內(nèi)外，外匯管理機(jī)關(guān)亦有權(quán)責(zé)令要求改正，給予警告，并可對個人處5萬元以下的罰款；如果還涉及資金流出、流入結(jié)匯等問題，處罰金額將進(jìn)一步提升，相關(guān)外匯還需限期調(diào)回。
 
此外，境內(nèi)個人未能合規(guī)辦理登記，還同時牽涉關(guān)聯(lián)外商投資企業(yè)的外匯合規(guī)或受限問題，該等外商投資企業(yè)有可能因此面臨罰金處罰，并可能進(jìn)一步受到向境外匯出利潤或辦理其他外匯業(yè)務(wù)的限制。
 
此外，由于現(xiàn)實中補登記辦理仍然存在較大難度，此種不合規(guī)情形亦可能會影響企業(yè)未來的融資及后續(xù)資本運作。特別在企業(yè)上市籌備階段，可能導(dǎo)致創(chuàng)始人需花費更多精力糾正相關(guān)瑕疵（其尚有無法被糾正的可能）；如相關(guān)瑕疵無法解決，中介機(jī)構(gòu)在出具合規(guī)意見上亦將存在難度。
 
因此瑞豐德永給出的專業(yè)建議是：企業(yè)創(chuàng)始人在搭建相關(guān)架構(gòu)的時候就必須要進(jìn)行37號文登記。
 
境外信托的受益人是否需要做37號文登記？
37號文中“控制”，是指境內(nèi)居民通過收購、信托、代持、投票權(quán)、回購、可轉(zhuǎn)換債券等方式取得特殊目的公司的經(jīng)營權(quán)、收益權(quán)或者決策權(quán)。
雖然從法規(guī)的字面意義上理解，通過信托取得特殊目的公司的經(jīng)營權(quán)、收益權(quán)或者決策權(quán)仍屬于應(yīng)當(dāng)辦理37號文登記的情形，但實踐中以信托結(jié)構(gòu)辦理37號文登記可能會存在一定障礙，需要與當(dāng)?shù)赝夤懿块T進(jìn)行溝通。
 
瑞豐德永提醒
以37號文登記為代表的外匯合規(guī)問題，不僅是紅籌架構(gòu)搭建初期企業(yè)所必須考慮與籌劃的要點，也是未來資本運作中投資人和境內(nèi)外機(jī)構(gòu)普遍關(guān)注的重點問題之一。而關(guān)于37號文登記步驟、所需材料都是在落實階段進(jìn)行準(zhǔn)備的內(nèi)容，詳情可以與瑞豐德永聯(lián)系，進(jìn)一步了解。